原标题：我看王老吉商标之争的是与非

“王老吉”在中国可以说是家喻户晓、尽人皆知，可是，如果没有沸沸扬扬的王老吉官司，很少有人知道“王老吉”不姓王而姓广，也不知道其不仅有“生父”还有“养父”。汶川大地震后，向灾区捐赠1亿元人民币的“王老吉”，不是“王老吉”商标的所有权人广药集团，而是使用权人香港鸿道集团。

基本背景

据媒体报道，王老吉凉茶之所以有红绿之分，系因广州药业集团有限公司与香港鸿道集团有限公司于1997年签订了商标许可使用合同，前者许可后者使用“王老吉”商标,用于生产销售罐装王老吉凉茶，后者再授权子公司广东加多宝集团有限公司在国内生产、销售罐装王老吉凉茶，在许可使用期间，商标权人广药集团公司则不能使用“王老吉”商标生产罐装凉茶。

广药集团与鸿道集团于1997年签订商标使用许可合同后，于2000年进行了续签，许可使用期限延长至2010年5月2日。可能是觉得许可使用期限仍不够长，香港鸿道集团董事长陈鸿道在2001年8月和2002年8月分别送给广药集团原副董事长李益民100万元港币，双方于2002年11月签署补充协议，将“王老吉”商标许可使用期限延长至2013年。到2003年6月，李益民再次收受陈鸿道100万元港币，双方再签署第二份补充协议，将“王老吉”商标许可使用期限延长至2020年。随着商标许可使用期限的一再延长，补充协议约定的商标许可使用费也略有增长，由每年450万元增长到每年506万元。后来，李益民因受贿罪被判刑。

李益民因受贿罪被追究刑事责任后，广药集团对李益民所经办的“王老吉”商标使用许可合同进行重新审查。广药集团认为，鸿道集团支付的商标许可使用费，从2000至2011年，每年由450万元仅增加到506万元，“王老吉”商标被李益民贱租；广药集团是国有企业，“王老吉”不仅是老字号商标，而且是国有资产，李益民把“王老吉”商标贱租给鸿道集团造成了国有资产的重大流失。为此，广药集团从2008年开始与鸿道集团交涉，无果，再于2010年8月30日向鸿道集团发出律师函，申明李益民经办签署的两个补充协议无效。

广药集团于2010年11月委托专业机构对“王老吉”商标进行评估，评估确认“王老吉”品牌价值高达1 080.15亿元，跻身目前中国第一品牌。

多起诉讼

商标使用许可合同争议仲裁案

2011年4月，广药集团与鸿道集团商标争夺战打响，广药集团首先发起第一战役，率先向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由李益民经办的两份关于商标使用许可的补充协议无效。虽然仲裁程序一波三折，但广药集团首战获胜。2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决：广药集团与加多宝母公司鸿道集团有限公司签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效；鸿道集团有限公司停止使用“王老吉”商标。该裁决为终局裁决，自作出之日起生效。

商标侵权纠纷诉讼

根据仲裁委的裁决，2010年5月2日以后鸿道集团使用“王老吉”商标销售红罐凉茶的行为均属于未经许可而擅自使用，将被认定为构成对广药集团商标权的侵害。公开资料显示，2010年和2011年这两年间红罐王老吉的销售额多达160亿元至180亿元，补充协议被认定无效后，鸿道集团则不能按原约定支付商标许可使用费，而应该按商标侵权应承担法律责任的相关规定支付广药集团赔偿金。按照国际惯例，商标使用费应该是销售额的5%，照年销售160亿元红罐王老吉计算，鸿道集团应赔偿约8亿元；广药集团许可其他合作伙伴如广粮集团等的商标使用费标准是销售额的2.3%～3%，如照此标准计算，鸿道集团每年赔偿金也高达3.68亿元至4.8亿元；即便是广药集团下属的合资公司广州王老吉药业有限公司，因使用“王老吉”商标也要按销售额的2.1%向集团缴纳商标使用费，每年达到两三千万元。广药集团认为，无论照哪个标准算，鸿道集团无权使用而使用“王老吉”商标，年销售近两百亿元应支付的赔偿金均高达数亿元。为此，广药集团已就鸿道集团使用“王老吉”商标侵权赔偿责任，向人民法院提起诉讼。

知名商品特有的包装装潢权侵权之诉

按照广药集团与鸿道集团的约定，鸿道集团使用“王老吉”商标仅限于“罐装王老吉凉茶”产品，相应地，鸿道集团使用“王老吉”商标生产销售“罐装王老吉凉茶”产品期间，广药集团方面不得生产“罐装王老吉凉茶”产品。有此约定，在2012年5月前，“红罐王老吉凉茶”都是加多宝公司生产的，而广药集团方面生产的王老吉凉茶都是绿色纸盒装的。家喻户晓的广告语“怕上火喝王老吉”出自加多宝，只用于“红罐王老吉凉茶”的营销，而广药集团方面的“绿盒装王老吉凉茶”却从未用过“怕上火喝王老吉”的广告语，曾经使用过的比较成功的广告语是“王老吉还有绿盒装哟”。2012年5月，鸿道集团被中国国际经济贸易仲裁委员会裁决无权使用“王老吉”商标后，广药集团下属的广州王老吉药业有限公司随即开始生产红罐装的王老吉凉茶，其外观图案、颜色与此前加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶基本相似，据此，加多宝公司认为王老吉药业推出的红罐王老吉凉茶的包装装潢侵犯了自己的知名商品的包装装潢权，于2012年下半年向人民法院提起诉讼，请求判决王老吉药业停止生产“红罐王老吉凉茶”，并赔偿经济损失。

广告语涉嫌不正当竞争侵权之诉一

依据中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决，自2010年5月2日后，鸿道集团无权使用“王老吉”商标，于是加多宝公司对其红罐凉茶商标变更为“加多宝”，并高强度高密集投入广告，广泛宣传“王老吉改名为加多宝”，和“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”，这两条广告语严重刺激了广药集团的神经。2012年下半年，广药集团方面以加多宝公司不正当竞争为由向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决加多宝公司立即停止侵权并赔偿损失。在诉讼中，广药集团公司向人民法院申请诉中禁令，人民法院支持了其申请，在诉讼中裁定：加多宝公司立即停止使用“王老吉改名为加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或者与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。

广告语涉嫌不正当竞争侵权之诉二

两家的战斗并未就此结束。广药集团方面仲裁案胜诉后，投资设立了广州王老吉大健康产业有限公司，由该公司推出红罐王老吉凉茶产品。王老吉大健康公司为推广其红罐装的王老吉凉茶，使用的广告语是“怕上火就喝王老吉”，这句广告语让加多宝公司再次发动了新一轮战斗。加多宝公司于2013年上半年，以王老吉大健康公司使用“怕上火就喝王老吉”的广告语，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，构成对加多宝公司的侵权向人民法院提起诉讼，要求人民法院判决王老吉大健康公司停止使用“怕上火就喝王老吉”的广告语并赔偿损失。

上述诉讼案件，均未获得人民法院判决。就“王老吉”商标之争，无论从法律的角度，还是从社会的角度，众说纷纭，褒贬不一。

是非思辨

一、时任广药集团副董事长、总经理李益民在累计收取了鸿道集团控制人陈鸿道300万元****的情况下，广药集团和鸿道集团签订两份补充协议，约定将“王老吉”商标许可使用期限延长至2020年。新签署的补充协议是否有效？通过行贿所获取的合同是否有效？

上述问题既是法律问题，也是公众比较关注的问题。从法律的层面来讲，这个问题的答案比较明显。既然鸿道集团的陈鸿道通过向广药集团的李益民行贿而实现两份补充协议的签订，则中国国际经济贸易仲裁委员会裁决两份补充协议无效无可厚非。因为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。“王老吉”商标的权利人广药集团是国有企业，加多宝公司使用“王老吉”商标销售的红罐凉茶年销售量已达上百亿元，按广药集团对自家人许可使用收费的最低标准计算也达几亿元，而两份补充协议约定的商标使用费并未因商标价值的提高而随之提高，可以认定陈鸿道和李益民恶意串通损害了国家利益。因此，基于陈鸿道行贿、李益民受贿的犯罪行为而实现的两份补充协议自然无效。

二、“怕上火喝王老吉”的广告语让“王老吉”品牌深入人心，广药集团依法收回“王老吉”商标在罐装凉茶的使用权后，不仅推出了红罐装凉茶，而且使用了“怕上火就喝王老吉”的广告语进行营销。这种行为是否合法？广药集团方面使用“怕上火就喝王老吉”这句广告语是否构成侵权？

单从字面上看，“怕上火就喝王老吉”与“怕上火喝王老吉”相比，不仅是搭便车的行为，而且是剽窃行为。但是，广药集团的“怕上火就喝王老吉”是不是剽窃，不能仅从字面上来看，而是要首先解决加多宝公司对“怕上火喝王老吉”是否享有权利。从加多宝公司起诉王老吉大健康公司的案由看，加多宝公司并未主张对“怕上火喝王老吉”这句广告语主张著作权，而是以王老吉大健康公司使用与“怕上火喝王老吉”极其近似的“怕上火就喝王老吉”违反《中华人民共和国反不正当法》的规定，误导消费者，构成不正当竞争为由主张权利。据了解，王老吉凉茶虽然早在清朝时期就已产生，但仅在广东及港澳有一定影响，其知名度与影响力仍旧是区域性的。鸿道集团最初租用“王老吉”商标的时候并未考虑向全国推广该产品，但加多宝公司推出红罐王老吉凉茶后发现市场反映很好，然后在全国范围内销售并以高强度的广告宣传拓展市场，使“王老吉”在较短的时间内成为家喻户晓的饮料品牌。可以说，从全国范围来看，人们普遍对“王老吉”的了解、认识，是通过名为“王老吉”的红罐凉茶产品而获得的，而“怕上火喝王老吉”的广告语可以说与名为“王老吉”的红罐凉茶产品形影不离，对普通消费者而言，看到或者听到“怕上火喝王老吉”的广告语，很自然就能想到红罐装的名为“王老吉”的凉茶。从这个角度来讲，社会对“王老吉”的认识，已经从一种饮料的商标发展为一种产品的商品名。广药集团曾经使用的广告语“王老吉还有绿盒装哦”，足以证明社会对“王老吉”的认识指向红罐装王老吉凉茶的客观事实，而这种社会认识的产生，是加多宝公司多年营销策划、投入巨额广告费、建立覆盖范围广泛的营销网络来实现的。社会认识足以表明，“怕上火喝王老吉”这句话已经成为红罐装王老吉凉茶产品特有的宣传语，而不是所有王老吉凉茶产品的宣传语。虽然加多宝公司因丧失对“王老吉”商标的使用权而失去对“怕上火喝王老吉”这句广告语的使用权，但不能因此而否认加多宝公司对此享有的其他权利，因此，个人认为王老吉大健康公司使用“怕上火就喝王老吉”的广告语，应该认定为具有误导消费者的效果，违反反不正当竞争法的相关规定，构成对加多宝公司的侵权。

三、加多宝公司丧失对“王老吉”商标使用权后，仍然保留原红罐装王老吉凉茶的装潢权，所以将原“王老吉”三字更名为“加多宝”继续生效销售。随后，王老吉大健康公司设立，生产销售罐装王老吉凉茶，并采用与加多宝公司过去生产的红罐王老吉的装潢近似的红罐进行销售。王老吉大健康公司的行为是否构成侵权？加多宝公司是否享有红罐王老吉的包装装潢权？

根据公开资料，可以认为红罐王老吉的包装装潢应当是加多宝公司设计、独家使用并获得广泛认同，而红罐装的王老吉凉茶是具有广泛知名度的知名商品无可置疑，由此，可以确认加多宝公司对红罐装王老吉凉茶的包装装潢享有专用权。如果王老吉大健康公司推出的红罐王老吉的外观、图案等与加多宝公司的红罐王老吉凉茶产品外观、图案构成相同或者相似，则王老吉大健康公司就应承担侵犯加多宝公司知名商品特有的包装装潢权的责任。

四、虽然加多宝公司让默默无闻的地方品牌成为价值过千亿的中国第一品牌，却仍只是享有商标使用权，在商标使用期限届满后，归还“王老吉”商标。在现行法律框架下，如何才能保护商标使用者的利益？怎样平衡因行政程序获得的注册商标权利和因市场使用而产生的商誉权利？

这个问题其实很容易解决，但在实际经营活动中却常被忽视。在此假设，如果加多宝公司当初投入巨资开拓王老吉凉茶的全国市场时，先与广药集团协商并签订协议，对未来“王老吉”商标增加的价值、权利共享办法、许可使用的期限与范围、许可使用费标准等进行约定，则可以实现双赢。依据我国法律规定，当时双方可以约定，加多宝公司使用“王老吉”商标使之价值大大提高以后，加多宝公司对“王老吉”商标享有永久的使用权，或者与广药集团共同享有商标专用权。为了形象地说明此问题，我在此将广药集团比喻为“王老吉”的生父，而鸿道集团就相当于“王老吉”的养父。有了上述约定后，作为“王老吉”的生父，广药集团不需投入而收获商标增值，还可以通过“王老吉还有绿盒装哦”的宣传借助红罐王老吉的影响力来实现自己产品的销售，从而实现生产与销售的合理利润；作为“王老吉”的养父，加多宝公司把“王老吉”养大后，可以合法低价或者无偿获得“王老吉”商标永久性使用权，或者分享“王老吉”商标专用权。这样的结果无疑是双赢。但是，遗憾的是，当初双方没有就相关事宜达成一致并签订合同予以确认的情况下，加多宝公司却投入巨资、建立全国销售网络，在全国范围内销售红罐王老吉凉茶产品；港商陈鸿道意识到风险后，没有采取合法的形式与广药集团进行沟通与协商，而是采用非法的行贿手段来补救，由此双方由合作走向对立。

当然，当初如果鸿道集团提出低价或者无偿享有“王老吉”商标的使用权，广药集团作为国有企业不一定能够接受。如果出现这种情况，作为商标使用人的鸿道集团对使用他人商标使商标价值的增值不享有权利应有充分的认识，或者放弃使用他人商标，及早培育自己的商标。可以想见，如果加多宝公司在拓展全国市场时便推出“加多宝”商标，那么后来家喻户晓的就不是“王老吉”，而是“加多宝”，也就不会有“王老吉”价值1 085亿元的评估报告，今天的系列官司也不会发生了。

五、在这起商标争夺战中，广药集团曾多次表示，加多宝公司廉价租用国有资产，导致国有资产的严重流失；但是，无法否认的一个客观现实，是加多宝公司实现了“王老吉”品牌、配方、工艺三合一，让默默无闻的地方品牌成为价值过千亿的中国第一品牌。那么，加多宝公司到底是让国有资产增值还是流失？“王老吉”品牌之争带给企业的最大启示是什么？

加多宝公司是不是廉价租用了“王老吉”商标，要辩证地看这个问题。今天的“王老吉”价值千亿了，加多宝公司使用一年只付500万元看似廉价，但1997年时的“王老吉”又值多少钱呢？从“王老吉”价值增值的原因来看，加多宝公司对“王老吉”所增加的价值应当享有权利，但由于当初工作失误未能依法通过合同约定来取得其应有的权利，只能自食其果。广药集团因为加多宝公司的工作失误而独自获得了本应由双方共同享有的商标增值权利，才拥有了价值达千亿的“王老吉”，所以，无可争议的是，加多宝公司为广药集团国有资产的增值作出了重要贡献。由此可以看出，加多宝公司廉价使用“王老吉”的同时，也在使“王老吉”增值，广药集团许可加多宝公司使用“王老吉”所获得的收益，不能仅看加多宝公司每年支付给广药集团的使用费，还应当看到“王老吉”商标价值的增加值。有理由认为，加多宝公司如果再继续廉价使用“王老吉”若干年，广药集团的“王老吉”商标价值可能由1 080亿元增值为1 800亿元；反之，加多宝公司不使用“王老吉”商标后，“王老吉”商品的市场占有率可能大幅降低，不排除逐渐淡出公众视野，其价值可能远低于1 080亿元。那么，加多宝公司廉价使用“王老吉”商标，是让国有资产流失还是增值呢？答案很容易得出。因此，认为加多宝公司廉价使用“王老吉”导致广药集团国有资产流失的观点，是片面的，这种认识显然没有综合各方面因素来认识商标作为无形资产的价值。

忽视无形资产的价值，似乎是国有企业普遍容易犯的错误。二十多年前，我国商标法律法规虽然不太健全，但却有大量的有一定影响力的老字号或者新品牌，二十多年过去了，好多品牌已被人们遗忘。据我所了解，这些品牌有两个去向，一是在引进外资潮中进入外资企业，逐渐被外资企业弃之不用，退出市场；二是大量的服务类老字号商标属于国有服务企业，在市场完全开放后，国有服务企业溃败市场，随之也把那些当年响当当的品牌束之高阁。商标、品牌是企业的无形资产，如果没有被广泛用于商品或者服务，如果不被广泛宣传，而是被弃而不用或者束之高阁，就会逐渐被人遗忘，不被人知晓，其市场价值就会快速降低。如此看来，大量老字号的属于国有的商品或者服务商标被国有企业束之高阁，或被外资企业弃之不用，真正造成了国有资产的严重流失。只不过，在商标、品牌等无形资产的特征与价值未被管理者充分认识的社会大背景下，对国有企业有形资产的保值增值已获得管理者们的高度重视，而对无形资产保值增值的问题却鲜有人问津。（曹绪成）